La mediación concursal como negociación extrajudicial de deudas de empresarios. Revista General de Derecho Procesal Nº 40

Con este estudio se pretende analizar y comprender desde una perspectiva teórico dogmática la regulación normativa que el legislador ha realizado de la mediación concursal como negociación extrajudicial del pago de deudas de los empresarios y si, ésta, solventa de forma adecuada el fracaso del concurso de acreedores como vía para salvar las empresas en situación económica complicada de la consiguiente destrucción del tejido empresarial.

En este sentido hay que tener en cuenta que la finalidad esencial del concurso de acreedores es alcanzar la satisfacción de los acreedores bajo el principio par conditio creditorum y, como reza la propia Exposición de Motivos en su sexto apartado de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, se deja la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, que se podría cumplir mediante la aprobación de un convenio de continuación como subsidiaria de aquella al no ser el objeto principal del concurso el saneamiento de empresas. Esto se traduce, a modo de ejemplo, en que la fase de liquidación del total de las fases sucesivas iniciadas durante 2014 suponga el 92,47% y las fases de liquidación directa ( es decir, sin que se haya registrado previamente fase de convenio) supongan el 81,52%[1].

Así, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización introduce en nuestro ordenamiento a través de su artículo 21 el acuerdo extrajudicial de pagos y la figura del mediador concursal que modifica el Título X de la Ley Concursal como respuesta necesaria a la situación de crisis económica que se está viviendo de forma globalizada.

Tal y como se prevé en el Preámbulo de esta ley, el legislador prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de las deudas de empresarios bien se trate de personas jurídicas o personas físicas. Asimismo, se alude a la necesidad de adecuar la cultura empresarial y realizar cambios normativos en el mismo sentido que encontramos en los ordenamientos de nuestro entorno, siendo incluso aconsejado por todos los estudios de Derecho comparado la inclusión de un procedimiento flexible y sencillo que eluda la rigidez de plazos del proceso concursal y facilite que el fracaso empresarial de buena fe no cause una situación irreversible de insolvencia como se venía produciendo en nuestro país a tenor del art. 1911 CC y que se excepciona con arreglo al apartado 2 del artículo 8 de la Ley 14/2013.

Ante este nuevo panorama, la figura del mediador concursal cobra especial relevancia al convertirse en elemento clave y esencial para el procedimiento. Así, la mediación se posiciona como un campo de actuación que poco a poco se está consolidando y se presenta aparentemente como un mecanismo eficaz en la resolución de problemas de insolvencia que, bien evita el proceso judicial o facilitará la tramitación del concurso consecutivo simplificando su devenir.

De acuerdo con lo dicho, se legitima al mediador para intervenir en las relaciones entre el deudor y sus acreedores en los términos previstos en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que transpone la Directiva 2008/52/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo, con el objeto de conseguir posiciones colaborativas que incentiven propuestas que, consensuadas entre todas las partes, solucionen y satisfagan a todos en aras de asegurar la continuidad de la actividad empresarial.

Por otro lado, también se le impone al mediador una no menos importante función de control y supervisión de cumplimiento del acuerdo alcanzado para, de no ser así, instar el concurso consecutivo del deudor.

En cualquier caso, ante la coyuntura actual se aprecia una constante evolución del legislador en su enfoque del derecho de la insolvencia respecto de la prevista inicialmente con la Ley Concursal en 2003, tal y como se muestra con la reciente promulgación de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, que convalida el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, y que establece una segunda oportunidad en el ámbito concursal para deudores de buena fe.

En consecuencia, en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, el legislador explica como la experiencia ha demostrado que resulta indispensable implementar mecanismos de segunda oportunidad que eviten la desincentivación para acometer nuevas actividades empresariales, beneficiando tanto la creación de empleo, como a los propios acreedores, sean éstos públicos o privados. Asimismo, también desde una perspectiva doctrinal se ha entendido que nuestro derecho de la insolvencia adolece de graves deficiencias, tanto por el porcentaje superior al 90 por ciento de empresas concursadas que finalizan en liquidación, como por la destrucción de empleo que supone y pérdida de riqueza material e inmaterial[1].

Es por ello que, partiendo de un breve estudio de la mediación concursal en el derecho comparado, se analizan los institutos preconcursales con especial incidencia en el acuerdo extrajudicial de pagos y la figura del mediador concursal para intentar extraer los problemas prácticos que se plantean y si, por tanto, se hace preciso realizar propuestas de lege ferenda que actúen sobre las problemáticas identificadas sobre un proceso extremadamente reciente que se encuentra en fase creciente[2] tanto en términos totales como parciales si nos referimos exclusivamente a personas jurídicas.