Participaciones preferentes: ¿Arbitraje versus jurisdicción ordinaria?

Muchos preferentistas y titulares de obligaciones subordinadas, decidieron seguir confiando en la Entidad que les había engañado previamente y optaron por la vía del arbitraje que Bankia les ofreció -con fecha tope de 15 de julio de 2013-, en busca de un laudo que les devolviera su dinero invertido. Sí, digo bien, hubo engaño previo en numerosos casos.

Al menos uno inicial, con la adquisición de los valores y un segundo engaño, con la conversión de las preferentes en acciones en marzo de 2012, cuando Bankia sabía ya de su verdadera y lamentable situación financiera. Solamente unos meses después, más concretamente, el 7 de mayo de ese mismo año, Rato dimitía y dos días después, el Gobierno tuvo que nacionalizar el Grupo BFA, del que Bankia era su cabecera. Después vendría la recapitalización de cerca de 25.000 millones de euros de fondos públicos. 32 ex-directivos imputados por la Audiencia Nacional (Juzgado de Instrucción nº 4, Diligencias Previas 59/2012); y, la apertura de inspección por el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) del Ministerio de Economía, ante la posible infracción muy grave de la firma Deloitte en el proceso de fusión y salida a bolsa de Bankia. ¡Todo un récord!

El Arbitraje, tal y como se ofreció por Bankia, planteaba serias dudas y desaconsejé a cuantos se interesaron por ello. Ese rechazo se fundamentaba en los siguientes puntos:

1. El arbitraje como equivalente jurisdiccional a la justicia ordinaria es alternativa de ésta y por tanto, resulta excluyente una de otra. O arbitraje o Justicia ordinaria.
2. La solicitud del experto independiente, KPMG, que antes había ostentado la representación de Bankia ante Tribunales de Justicia, hacía dudar de su objetividad e imparcialidad. Independencia e imparcialidad que son requisitos inexcusables para poder desempeñar la tarea de árbitro conforme a lo preceptuado en el art. 17 de la Ley 60/2003, de Arbitraje.
3. La cuantía que este experto podía fijar, era el máximo, que en su caso, si finalmente el preferentista aceptaba someterse al arbitraje, podría percibir si todo iba bien, pero no quería decir, que esa cuantía fuera la que iba a recuperar. Una vez firmado el convenio arbitral vinculante, ya no era posible salir de esa vía procesal.
4. Metido en el proceso arbitral, el cliente ya no podría alegar nada porque no existía audiencia alguna, sino que con el informe del experto y la documentación aportada (en la mayoría de los casos por el propio afectado), el árbitro, fallaría. El reclamante, no sabría nada del proceso hasta recibir la notificación del Laudo arbitral, sujeto solo a posible anulación y por motivos en lista cerrada (procesales). No existe una segunda instancia (apelación). La Justicia ordinaria no puede entrar en el fondo del asunto del Laudo emitido.
5. El arbitraje es de consumo y es un funcionario, quien asuma esa función. Para nada el concepto de arbitraje de consumo tripartito de un representante de consumo, de la entidad y un tercero de la administración.
6. Este arbitraje es incluso presumiblemente inconstitucional, al no darse los principios de igualdad de parte, de contradicción y de igualdad.
7. Si el cliente acude al experto, supuesto independiente (KPMG), y luego, no decide ir al arbitraje, Bankia, tendrá una información del caso, de sus manifestaciones y sobre todo, de la documental que pueda aportar el reclamante y que presumiblemente podrá ser utilizada en Juicio por la propia Entidad.
8. La cuestión anterior es fundamental, pues es Bankia quien tiene que probar que comercializó correctamente y aportar la documentación no solo relativa a la información proporcionada al cliente minorista sino las órdenes de compra.

Ahora, con el Laudo desestimatorio, los clientes de Bankia preguntan angustiados qué se puede hacer. La situación se torna más complicada para aquellos que confiando de nuevo en Bankia, reclamaron su dinero por la vía arbitral y como ya se ha expuesto anteriormente, ese camino excluye al de los Tribunales de Justicia.

Otra cuestión a tener muy en cuenta es el plazo para acudir a la anulación, que es únicamente de dos meses desde la notificación del laudo.

No obstante, no todo está perdido. Es importante estudiar el laudo para ver si es viable interesar de la Justicia Ordinaria su anulación. Motivos tales como la inexistencia de convenio o su invalidez; defectos de notificación, pero sobre todo que el Laudo sea contrario al orden público, en el sentido de posible vulneración de los derechos y libertades fundamentales que nuestra Constitución reconoce en el Capitulo II, título I, abren una puerta hacia la esperanza de recuperación de lo perdido.