Los administradores de sociedades ya no se van de rositas

Aprovechamos la ocasión para ilustraros con una muy buena publicación de la prestigiosa revista Derechos sobre los Administradores de Sociedades, hasta hoy bastante alegres en la administración de sus Empresas. Ya es hora que empecemos a se serios, creo que ello nos beneficiara a todos.

Los nuevos delitos de administración desleal y apropiación indebida

La reforma introducida por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- ha modificado los delitos de administración desleal y apropiación indebida. De un lado ha derogado el antiguo delito societario de administración desleal del art.295 CP -EDL 1995/16398- y, de otro, dentro del capítulo de las «defraudaciones» (Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), ha dado una nueva redacción a la Sección 2ª, que ahora se dedica al delito de administración desleal (art.252), y ha introducido una nueva Sección 2ª bis, integrada por los art.253 y 254, en la que se tipifica el delito de «apropiación indebida».

En el artículo 252 CP -EDL 1995/16398- se castiga con las penas de la estafa a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve (multa de 1 a 3 meses).

La descripción típica del nuevo delito de administración desleal es muy genérica y obliga a precisar qué conductas abarca. A tal fin lo primero que debe hacerse, una vez más, es excluir de su ámbito las conductas calificables como apropiación indebida, que constituyen una conducta desleal con significado autónomo.

El art.253 CP -EDL 1995/16398- castiga a «los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido» y el 254 -EDL 1995/16398- sanciona a «quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena».

En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración lo que refuerza la idea de que si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo sino que ha de administrarse, empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

La apropiación indebida es una actuación meramente fáctica, de hecho, en la que el administrador desborda claramente los límites del poder de administración, mediante la realización de actos de apropiación de los bienes que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de devolverlos o entregarlos.

Sentado lo anterior, el problema que plantea la nueva redacción del Código Penal -EDL 1995/16398- no es la de diferenciar la administración desleal de la apropiación indebida, sino determinar el ámbito de aplicación del nuevo delito de administración desleal.

IV. El principio de taxatividad en el nuevo delito de administración desleal

Como señala Adán Nieto (12) «el problema de la tipificación del delito de administración desleal es, precisamente, encontrar una fórmula legislativa que sea conforme con el principio de determinación y que a su vez sea capaz de abarcar la enorme variedad de casos en los que se ocasiona un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de salvaguarda patrimonial que se tiene como consecuencia de la capacidad de disponer sobre un patrimonio ajeno».

El Código Penal de 1995 -EDL 1995/16398- optó por crear un tipo específico en el ámbito societario y se ha cambiado de criterio. El Legislador ha creado un tipo aplicable a toda clase de administradores lo que comporta un problema de taxatividad ya que necesariamente la descripción de la conducta punible tiene que ser muy genérica. En efecto, la redacción del nuevo delito es muy abierta y poco precisa, y esa deficiencia origina problemas interpretativos relevantes. Como ha señalado Maza Martín (13), «las consecuencias de un planteamiento como el que se propone son imprevisibles porque una fórmula tan abierta lo mismo puede dar lugar a una integración excesiva de supuestos en este tipo penal, como a la reacción contraria de rechazo en su aplicación, por parte de los Tribunales de Justicia, precisamente por esa excesiva amplitud, aplicando criterios muy restrictivos y exigentes, generando incluso ámbitos de impunidad precisamente derivados de esa falta de concreción».

En textos legislativos anteriores o extranjeros (14), en los textos de Anteproyectos y en proposiciones de la doctrina se ha definido el delito de administración desleal de forma más detallada, precisamente para acotar la acción punible. Veamos algunos ejemplos:

a) El antiguo art.295 CP -EDL 1995/16398- describía la administración desleal como «la realización de actos dispositivos fraudulentos o la contracción de obligaciones, en beneficio propio o de tercero y mediante el abuso de funciones».

b) En el derecho alemán la administración desleal tiene dos modalidades, el tipo de abuso y el tipo de infidelidad. El tipo de abuso que es el que corresponde con nuestro tipo penal está recogido en el parágrafo 266 del StGB que castiga a «quien abuse de la facultad que se le ha otorgado por ley, mandato de la Autoridad o negocio jurídico, de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro, o lesione un deber que le incumbe de custodiar intereses patrimoniales ajenos, impuesto por la ley, mandato de la Autoridad, negocio jurídico o relación de fidelidad, y de este modo cause un perjuicio a los intereses patrimoniales que tenía a su cuidado (15)».

c) En el Proyecto de reforma del Código Penal del año 2007 -EDL 2007/685- se proponía un nuevo tipo de administración fraudulenta con el siguiente contenido: «El administrador de hecho o de derecho de una persona o de una sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes cuya administración le estuviere encomendada, contraiga obligaciones a cargo de su principal o de la sociedad, oculte beneficios obtenidos con ocasión del desempeño de su gestión o realice cualquier otro acto que implique deslealtad con aquéllos, causando directamente un perjuicio o frustrando un beneficio legítimo que exceda de cuatrocientos euros a su principal si se tratare de una persona física o a los socios si se tratare de una sociedad, o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administrare, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años para el ejercicio de industria o comercio (16)».

d) Por último, existen propuestas doctrinales que han sugerido que el nuevo tipo precisara las conductas típicas. Baste citar Martínez Buján (17) y Ramos Rubio (18) como ejemplos de esta posición, en aras a garantizar la necesaria seguridad jurídica.

Como se puede apreciar por las citas anteriores, los distintos textos o propuestas introducen precisiones en las modalidades de acción (disponer, obligar, utilizar los bienes o los empleados, ocultar beneficios obtenidos, omitir realizar acciones tendentes a conservar o incrementar el patrimonio, etc.); también introducen precisiones en la infracción de los deberes de administración (existencia de un deber específico de actuar en los casos de omisión, abuso de funciones, abuso de facultades jurídicas de disposición autónoma, lesionar un deber de custodia, realizar cualquier otro acto que implique deslealtad causando un perjuicio); introducen matices en la voluntad del sujeto (disposición fraudulenta); detalles en la identificación del sujeto activo y pasivo (principal si se tratare de una persona física, socios si se tratare de una sociedad, o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administrare) o, por último, refieren acotaciones en torno al concepto de perjuicio (pérdida patrimonial, desaprovechamiento de la posibilidad fundada de obtener un beneficio, frustración de un beneficio legítimo).

Nada de esto se hace en el nuevo art.252 CP -EDL 1995/16398-. Aun cuando en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- se afirma que «a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno», lo cierto es que el tipo penal no se refiere exclusivamente a actos dispositivos y define la conducta punible en base a tres elementos: a) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades; c) y causación de un perjuicio.

Y resulta curioso que se utilice esta técnica legislativa. En el nuevo delito concursal, modificado también por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, no se ha procedido de la misma forma. El art.259 -EDL 1995/16398-, en el que buena parte de sus modalidades típicas son supuestos de administración desleal pero cometidos en situación preconcursal o concursal (19), contiene una descripción detallada de los actos típicos (hechos de bancarrota y fraudes documentales), frente a la regulación anterior en la que se definía el concurso punible mediante una fórmula genérica: la causación o agravación dolosa de una declaración de concurso.

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- y relación con el nuevo delito concursal se ha justificado el cambio de orientación por la necesidad de «ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles» y parece ser que esa exigencia no ha preocupado al Legislador en el delito de administración desleal.

En definitiva, el nuevo art.252 CP -EDL 1995/16398- no es precisamente un modelo de ley de calidad, en la terminología del TEDH (20), y no es respetuoso con el principio de taxatividad exigible de toda norma penal. El nuevo precepto puede dar lugar a un incremento indebido de la litigiosidad ya que cualquier incumplimiento de un administrador puede justificar formalmente el inició de un proceso penal al no existir pautas seguras para deslindar los ilícitos civiles de los penales (21).