Discriminación en el acceso a las fuerzas armadas

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia 97/2019, de 4 de marzo, analiza la Resolución n º 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, Ministerio de Defensa, por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas.

Lo hace en referencia a la demanda por la posible vulneración del derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo, pues en la Base Décima de la Convocatoria, apartado 2.3.3, y en aplicación del Cuadro Médico de Exclusiones recogido en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, se establece el requisito relativo a la altura que debe alcanzar como mínimo el aspirante, independientemente del sexo, y que queda fijada en 160 centímetros en bipedestación. Aunque a primera vista pueda sonar extraño, es cierto que por norma general las mujeres tienen una estatura inferior a la de los hombres, lo que puede terminar resultando en una discriminación indirecta, ya que un mayor porcentaje de hombres que de mujeres cubrirían ese requisito.

¿Cómo saber si hay discriminación?

Para poder juzgar si realmente existe una discriminación, ya sea directa o indirecta, debemos de acudir a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. En la misma se impone la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así como en las condiciones de trabajo. Concretamente, es su artículo 6 el que hace las correspondientes distinciones entre discriminación directa e indirecta con el siguiente tenor literal:

• "1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
• 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados." 

Además, el artículo 7, apartado 1 establece que, con el fin de hacer efectivo este derecho constitucional a la igualdad, los Poderes Públicos deben de adoptar las medidas específicas necesarias en favor de las mujeres siempre que sea necesario para corregir situaciones patentes de desigualdad de facto con respecto de los hombres. 

Por su parte, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en la misma línea de consagración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 6, apartado 1 que “la igualdad de trato y de oportunidades es un principio que en las Fuerzas Armadas se aplicará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y que estará especialmente presente en el desarrollo y aplicación de esta ley en lo relacionado con el acceso, la formación y la carrera militar". 

Por tanto, habida cuenta de todo ello, la Sentencia termina estimando el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de la Resolución por la que se convoca el proceso selectivo en el extremo relativo a la exigencia de una talla no inferior a 160 centímetros en bipedestación y sin distinción de sexo. Considera, como ya hemos adelantado, que el hecho de exigir la misma altura mínima para un hombre que para una mujer hace que esta sea discriminada indirectamente, pues es un hecho notorio y no precisa de prueba en contrario, que la realidad morfológica del ser humano muestra que, por norma general, el hombre es más alto que la mujer. Por tanto, en un mismo número de hombres que de mujeres nos encontraremos con un mayor porcentaje de hombres que superen los 160 centímetros de altura, lo que conlleva que haya más probabilidades para la mujer de ser excluida del procedimiento de selección. Ello, unido al hecho de que la Administración de Justicia no ha ofrecido en la disposición de la que hablamos ningún argumento que pudiera justificar la exigencia del requisito cuestionado, termina haciendo claro el paradigma de discriminación indirecta de la mujer, en este caso. 

A mayor abundamiento, destaca la Sala el hecho de que este requisito ha sido revertido por la propia Administración en el nuevo cuadro médico publicado en el BOE de fecha 12 de enero de 2019, en el que se publicó la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.

 Al contrario que en la Resolución y anterior cuadro médico del que aquí hablábamos, este distingue entre la talla mínima exigible a mujeres (155 cm.) y a hombres (160 cm.) aspirantes en los procesos selectivos, basándolo precisamente en la discriminación indirecta que se crea contra la mujer al exigir una misma altura: "Por otra parte, se trata de evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española. Esta medida se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos por considerarla causa de "discriminación indirecta".

La altura exigida en esta nueva norma revisa la establecida en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, aplicada hasta ahora, estando dirigida la nueva talla mínima a asegurar unas condiciones físicas que se estiman necesarias para las funciones tan exigentes que han de realizar".