La audiencia de Málaga condena al Banco de Santander por la nulidad de Swap

Una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4, de fecha 17 de febrero de 2016 ha admitido el recurso de una empresa formulado por Davila y Asociados y ha condenado al Banco de Santander a pagar a dicha empresa la suma de veintidós mil quinientos cincuenta y seis euros (22.556 euros) al declarar la nulidad de un contrato de permuta financiera de interés o contrato "swap flotante bonificado".

La sentencia recuerda que la expresa inclusión en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79,bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss del T.R. de dicha Ley, aprobado por RDL 4/2015, de 23 de octubre), acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos y exige de la misma una conducta activa, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad recurrente no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en que consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía, lo que comporta un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor (sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013) respecto de una pequeña empresa, cuya única pretensión era cubrirse dado el pasivo que mantenía con la propia entidad financiera, frente a las eventuales subidas de los tipos interés.

Igualmente la sentencia de la AP de Málaga destaca que no consta documentalmente otra información que la que deriva del propio contrato, del que se señala que incluso desde las posiciones doctrinales defensoras de esta figura, se viene a reconocer que tanto la sencillez de la operativa contractual como la causa de la contratación se desdibujan en los supuestos de "swap bonificado con doble barrera", dado que en cómputo global, pueden dar lugar a resultados paradójicamente desfavorables al cliente incluso en escenarios de subida de tipo de interés, cuando lo esperable es que ello arrojara, en ese cómputo global, un resultado favorable al cliente, puesto que justamente, radica en ello la esencia del contrato. Y precisamente el contrato litigioso se caracteriza porque no se trata de un contrato de permuta financiera simple sino que literalmente establece que " los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del cliente más la compra de una opción cap por parte del cliente", por lo que adquiere plena carta de naturaleza la premisa que se sienta en la jurisprudencia, en primer lugar sobre lo inadecuado del contrato para una mediana empresa que merece la consideración de minorista a efectos de inversión financiera, e igualmente sobre la insuficiencia de la literalidad del contrato para suministrar la información exigible al banco en su papel de asesoramiento financiero pero con intereses opuestos al cliente en lo que se refiere a las pérdidas y ganancias derivadas de la evolución de los tipos de interés modulados a su favor por las barreras y la absoluta inidoneidad e insuficiencia del test de conveniencia para sustentar que Banco de Santander evaluara la situación financiera de su cliente, como minorista que es, en la medida en que no se trata de una entidad dedicada ni familiarizada con la inversión financiera y concluyera que el contrato de permuta de tipos de intereses es el que más convenía al objetivo de inversión perseguido, puesto que no consta ningún tipo de estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de dicho cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.

La sentencia confirme la existencia de error excusable y en tal sentido indica que "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente" de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacia de lo que contrataba era equivocada.

La AP cita expresamente la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 e incide en que el carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa delo mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto al perfil, existió un error en el consentimiento de la empresa que tiene un efecto invalidante del contrato conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.