Cláusulas Suelo, la amenaza fantasma

Dice el dicho popular que el mayor éxito del diablo es hacernos creer que no existe, y en gran medida este acertado refrán se puede extrapolar a varios aspectos de nuestra vida cotidiana. Un claro ejemplo de lo atinada de dicha afirmación sería el paso a un discreto segundo plano, las otrora famosas Cláusulas Suelo.

Supongo que en gran medida se debe a que los focos de atención se han desviado hacia los híbridos del capital como estrellas indiscutibles del panorama de abusos bancarios contra el consumidor. Y en parte es muy comprensible, sobre todo si se nos regalan afirmaciones tan mediáticas como la de Miguel Blesa declarando con pasmosa inmutabilidad, que él no tenía ni idea sobre las Participaciones Preferentes, pero que los jubilados y los minoristas eran unos avezados expertos en finanzas.

Así mismo tengo la impresión que desde la publicación de la ya famosa Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, se ha percibido por parte de los consumidores como una demoledora victoria sobre los abusos de la banca. Nada más lejos de la realidad, el fantasma de las clausulas suelo sigue vivo y en parte se debe a que dicha sentencia deja muchas puertas abiertas que han permitido que las Cláusulas Suelo sigan activadas en numerosas hipotecas.

Pese a este segundo plano mediático no podemos olvidar que la aplicación de la cláusula suelo, genera un enorme beneficio económico directo para la entidades financieras. Partiendo de los datos el informe del Banco de España y los datos de hipotecas contratadas según el INE, que entre los tres tipos de préstamos hipotecarios (fijo, variable y mixto) 65% del número de hipotecas concedidas contienen en sus estipulaciones cláusulas que establecen limitaciones a la bajada del Euribor, por sí solas o en combinación con otras que establecían limitaciones a las subidas.

Un problema de gran alcance

Imaginaros el alcance e incidencia económica que puede tener sobre las cuentas anuales de las entidades financieras. Si lo traducimos a euros apreciaríamos con nitidez las titánicas cifras que se mueven en el mercado inmobiliario-hipotecario, negocio por excelencia de este país. Quizá sea esta la razón por la cual el TS no se decidió a declarar nulas la totalidad de las Clausulas Suelo -lo que sin duda hubiese acabado con estas prácticas abusivas -y hubiese dado un respiro a los cientos de miles de hipotecados que ven como se les estrangula su bolsillo de una manera injusta y contraria a la buena fe.

Aunque hay otras razones de índole Jurídica, el Supremo entiende que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer los riesgos de la mutabilidad de los tipos. Es decir tiene que estar informado sobre el hecho de que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán en su beneficio.

Así mismo también pone como requisito que se cumplan los requisitos de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad con conocimiento previo a la celebración del contrato, es decir la licitud de la mismas deviene de la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, lo que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Por lo tanto en resumen podríamos entender, que lo que está haciendo el Supremo es tasar de una manera indirecta los motivos de oposición por parte de los consumidores, limitándolo a aquellos casos en que la Cláusula Suelo de su hipoteca no esté detallada de una manera transparente ni haya sido explicado de forma coloquial.

Lo cual conlleva la grave consecuencia de omitir lo que con notable sensatez es para Adicae la cuestión principal: "La falta de reciprocidad de la Cláusulas suelo". Todo ello se incardina dentro del concepto de cláusula abusiva que contempla en su artículo 87 el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Es ese desequilibrio negocial el verdadero paradigma del abuso bancario. No hace falta ser Mark Twain, para conocer que las entidades a través de sus departamentos de estadísticas tienen una información muy aproximada sobre la previsible evolución a la baja del Euribor, -ya saben, un banquero es alguien que os presta un paraguas cuando el sol brilla y os lo reclama al caer la primera gota de agua.-

Por poner un ejemplo, extrapolándolo al ámbito del derecho penal; primar la falta de transparencia sobre la abusividad de la misma, sería lo mismo que fijar la pena en una hipotética condena por una agresión con arma blanca, no por el uso del arma en la agresión, sino por la falta de información que el asaltante suministró a su víctima antes de la agresión sobre los posibles efectos nocivos para a su salud que le iba acarrear el uso de la misma.

A estas alturas muchos lectores se estarán preguntados con acierto después de todo lo relatado sobre si la sentencia se ganó o se perdió. Lógicamente resultó favorable para los consumidores y cabe señalar que conlleva efectos jurídicos importantes en los casos que se den los presupuestos de falta de transparencia-información relatados, como:

• Se condena a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.
• Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
• Por último los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas.

Sin embargo la ausencia de mención sobre la nulidad del suelo, en toda la Sentencia es una pesada losa sobre los consumidores ya que permite de manera indirecta su subsistencia. y lo que es peor, puede dar lugar a la maliciosa interpretación de que no se aplican los preceptos del artículo 1303 del Código civil : que establece que una vez declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Cabe preguntarse entonces sobre ¿Sí la falta de pronunciamiento en la sentencia respecto la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, afecta al cobro las mismas?

En mi opinión no afecta en absoluto, se sigue teniendo derecho a la percepción de las cantidades indebidas. Parafraseando al famoso astrónomo y divulgador científico Carl Sagan, mantenía que "la ausencia de prueba no es prueba de ausencia," y a mi modo de ver en el caso de marras sucede más de lo mismo. La ausencia de mención sobre la devolución dineraria no se debe a una negación por parte del Supremo al cobro de la misma.

Todo tiene una explicación más sencilla en el proceso judicial que permitió al Tribunal resolver sobre la problemática suelo, en ningún momento durante el proceso se pidió la devolución de las cantidades satisfechas, porque no se estaba juzgando casos concretos, sino la inclusión de la cláusula genérica. El Tribunal Supremo no puede ordenar que se devuelva el dinero, dado no se le había pedido nada más que la eliminación de la cláusula.

Por último señalar quizá el punto más oscuro de la sentencia versa sobre la famosa irretroactividad de la misma, reza el supremo en uno de sus párrafos más controvertidos, "procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."

Esta declaración tiene una especial relevancia según los expertos, dado deja bastante malparada la regulación de las acciones colectivas como remedio eficaz contra las cláusulas abusivas que le evite a la persona consumidora tener que afrontar un pleito para hacer valer su derecho. La individualización de los procedimientos es sin duda un éxito del la banca que sin duda podrá ejercer su posición dominante en pleitos individuales frente a la fuerza de la colectividad.

El supremo se defiende de las criticas señalando los errores del recurso interpuesto que no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información. Como quiera que sea se trata de una enorme victorias para las entidades bancarias.

Tras este panorama incierto hacia los consumidores hay que señalar que independientemente de la sentencia, se continua obteniendo grandes victorias judiciales al respecto. Son numerosos los tribunales que consideran acertada nuestra tesis sobre el carácter abusivo de los "suelos" más allá de la falta de transparencia señalada por el Tribunal Supremo, llevando aparejado la necesaria devolución de cantidades que se deduce de la declaración de nulidad de las cláusulas y que impone el artículo 1303 del Código Civil. Y eso sin duda perfila un horizonte alentador para el derecho de Consumo, sobre todo cuando numerosas Audiencias Provinciales como la de Burgos, se han mostrado favorables a devolver a os consumidores el dinero que les corresponde por la aplicación de la Cláusula Suelo.

El camino no acaba aquí, gracias a la enérgica determinación en la defensa de consumidores y usuarios se están promoviendo numerosas iniciativas legislativas encaminadas a instrumentar la promulgación de una ley sobre las acciones colectivas, o las propuestas su para inclusión en el real Decreto Legislativo 1/2007. Que día a día va sumando apoyos, ofreciendo una nueva esperanza para los usuarios de conseguir una equidad real en las interacciones con las grandes corporaciones financieras.

Pese a esta incansable persecución jurídica por parte de un sector importante de la abogacía contra los abusos del Loby Bancario, sería irresponsable por mi parte no advertir dos hechos relevantes. En primer lugar, lamentablemente las clausulas suelo se pueden seguir comercializando (el Supremo avala su licitud) siempre que cumplan con el único requisito artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. y en segundo lugar que se están detectando nuevas formulas de suplantación de estas clausulas abusivas. La banca no ha renunciado a dejar de percibir sus diezmos hipotecarios, buscando nuevas formulas que permitan cobrar cantidades similares a la aplicación del suelo.

Según los últimos informes al respecto se está aumentado de manera exponencial, las llamadas por parte de las entidades bancarias a los clientes con Clausulas Suelo para la revisión del condicionado del préstamo hipotecario que hace referencia tanto a las cláusulas suelo y techo así como a los intereses en los casos que sea indudable la falta de transparencia o claridad de las mismas. Según los datos del Banco de España en apenas siete meses, en el período que transcurre desde el mes de febrero de este año hasta el recién terminado mes de septiembre, el diferencial aplicado por las entidades financieras sobre el Euribor en las nuevas hipotecas concedidas ha sufrido un incremento del 17,5%. Ello ha supuesto que el tipo de interés efectivo aplicado por las entidades financieras a las nuevas hipotecas concedidas o las revisadas se haya visto incrementado en unos 57,1 puntos básicos en apenas 7 meses.

Estos diferenciales tan elevados tienen un riesgo añadido. Cuando precio del dinero vuelta a estar en niveles anteriores a la crisis en torno al 5%, nos vamos a encontrar con un encarecimiento inasumible para la mayoría de los hipotecados, y lo que es peor, se encontrarán con hipotecas inatacables jurídicamente porque la eliminación del suelo devendrá en una catarsis purificadora de cualquier tipo de vicio jurídico susceptible de nulidad.

Es por ello preciso señalar que pese a la pérdida de relevancia informativa, la sombra de dichas clausulas sigue siendo muy alargada. Las consecuencias de un diferencial tan elevado en los préstamos hipotecario, amenaza en un futuro mediato con una oleada de desahucios masivos y ante ese distópico futuro solo nos queda esperar que se haya elaborado una nueva reforma legislativa que permitan al consumidor defenderse una vez más de las reticentes iniquidades de la banca.

Jaime Codón: Licenciado en Derecho y MBA en Derecho de Empresa.