Reclamación por la venta indebida de participaciones preferentes

¿En qué consisten las participaciones preferentes?

Las participaciones preferentes, tienen su origen legal en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo. Es decir, se trata de un producto perfectamente legal, pero cuya comercialización, en casi una generalidad de casos, ha sido contraria a la normativa no solo sectorial (CNMV y Banco de España), sino también contraria a la Ley de Consumidores y Usuarios, Ley del Mercado de Valores, Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Código Civil.

Las participaciones preferentes, son valores que emite una sociedad y que no dan, a pesar de su nombre, participación en su capital social ni otorgan derecho de voto en sus órganos sociales. Computan como recursos propios de la emisora, pero no constituyen deuda frente al titular del crédito. Es decir, como preferentista, no tiene ningún derecho de crédito frente al emisor, pero eso sí, participará de las pérdidas que éste tenga.

Poseen carácter perpetuo, es decir sin vencimiento y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, de hecho, el emisor, se reserva la facultad de distribuir beneficios. En cuanto a la liquidez, solo puede realizarse en un mercado secundario (AIAF). Estamos pues, ante un producto de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado (total de la inversión).

En resumen, estamos ante un producto:

1. No confiere derecho a voto. No participa en la política social.
2. No confiere participación en el capital social. Sólo en las pérdidas.
3. Perpetuo, sin vencimiento.
4. Rentabilidad no garantizada.
5. Liquidez sujeta al devenir de un mercado secundario.

En cuanto a su comercialización, este producto no es apto para clientes minoristas con un perfil ahorrador, como se ha hecho casi en su generalidad de casos, minoristas que se encuentra especialmente protegido legalmente y sobre el que sólo será factible vender estos productos, siempre que hayan sido cumplidas las exigencias de información precontractual y de transparencia en la operación. La praxis bancaria ordenada, prudente y ajustada a derecho es indispensable. La realidad, nos demuestra otra cosa.

La jurisprudencia viene pronunciándose a favor de los preferentistas perjudicados cuando:

1. La información esencial de los riesgos del producto y de la posibilidad de pérdida de la inversión ha sido silenciada.
2. La información dada por la entidad que comercializa la venta, ha causado un error en el consentimiento del preferentista, que invalida la operación. Este error esencial y no excusable sobre el producto, determina la nulidad de la compraventa.
3. Existencia de abuso de confianza del personal de la oficina al ofrecer el producto al cliente de la entidad.
4. Información insuficiente, inveraz o simplemente poco clara sobre el producto por parte de la entidad.
5. Ocultación, intencionada o no, de datos esenciales informativos de los productos.
6. Ignorar el perfil inversor. No realizar o realizar incorrectamente el MIFID.

¿Cómo debe ser la información facilitada por la entidad comercializadora del producto?

Nos encontramos muchas veces que el ofrecimiento de preferentes por parte de las entidades fue hecha como si fueran productos de renta fija con una rentabilidad muy alta. Incluso el nombre de “preferentes" induce al error ya que el supuesto inversor puede llegar a perder la totalidad de su inversión, ocupando incluso una de las últimas posiciones a la hora de clasificar los créditos en una situación concursal.

Antes de contratar, la entidad tiene que identificar perfectamente:

a) la situación financiera,

b) la experiencia inversora y

c) los objetivos de inversión del cliente.

Es fundamental que la entidad verifique que las características del producto a comercializar se ajusta a las necesidades del cliente. Desde diciembre de 2007, es obligatorio realizar los test MIFID para ver la idoneidad o conveniencia del producto. La entidad, deberá advertir al cliente de que el producto no es adecuado para su perfil y le desaconseja la compra.

La información a facilitar por la entidad al cliente debe ser veraz, clara, concreta, sencilla, precisa, completa y advertir expresamente de los riesgos. Esa información no se agota en el mismo momento de la contratación, sino que ha de ser constante, permanente.

La entidad debe primar el interés del cliente sobre el propio corporativo, mirando por aquél interés como si fuera suyo. La buena fe, debe presidir esa relación.

Finalmente, el preferentista que quiere reclamar su derecho ha de saber que sobre la entidad recae la carga de la prueba de haber informado correctamente.