¿Qué ocurre con las cláusulas suelo?

¿Qué ocurre en España con las cláusulas suelo? Obtenida la declaración judicial de nulidad de una cláusula suelo, por falta de transparencia y abusividad nos planteamos algunas interrogaciones.

¿Podemos garantizar a nuestros clientes la recuperación del dinero abonado indebidamente? ¿Por qué algunos usuarios recuperan su dinero y a otros se les niega ese derecho? ¿Asumen todos nuestros jueces la Sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2013, que declaró la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo? ¿Reciben el mismo tratamiento nuestros clientes en esta materia y en cualquier lugar de España?

El camino en la reclamación de derechos por la comercialización indebida y contraria a la normativa de cláusulas suelo no ha estado ni está libre de interpretaciones contradictorias. Primero, fue considerar o no, el carácter de condición general de la contratación a las cláusulas suelo. En este sentido y hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (STS), padecimos un escenario jurisprudencial de grave inseguridad jurídica, ante resoluciones muy heterogéneas, sobre la nulidad o no de las cláusulas suelo. El panorama, se presentaba de manera esquemática así:

• Unas sentencias consideraban que se trataban de condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas, declarándolas nulas por falta de reciprocidad de prestaciones.
• Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales de la contratación, no apreciaban abusividad por el simple hecho de aparecer un suelo en los préstamos hipotecarios.
• Otras, negaban directamente el carácter de condición general, al formar parte del precio y por tanto, entendían que no se podía entrar en el análisis de la abusividad.
• Otras, finalmente, declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo simplemente vicio del consentimiento, al amparo del 1261 y 1303 CC. La STS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de marzo de 2013, que declaró que la regulación española del proceso hipotecario no se ajustaba a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recordaba al juez nacional el deber de proteger al consumidor y entrar incluso de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considerase abusivas aunque no se le hubieren invocado.

El Supremo, en su Sentencia, concluye que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Concretamente, si no superan un doble control de transparencia, pueden ser anuladas por abusivas.

¿Dónde está el problema entonces a partir de ese 9 de mayo de 2013?

La controversia se centra en los efectos de la posible nulidad declarada, es decir, si las entidades deben devolver a los usuarios que tenían una cláusula suelo las cantidades que cobraron indebidamente o, rita rita, lo que se da no se quita.

¿Qué están diciendo nuestros jueces y magistrados?

Como siempre, de todo y variado. Nuestro Código Civil en su art. 1.303, es muy claro y establece que uno de los efectos que comporta la declaración de nulidad de una cláusula, es que las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por razón de las obligaciones creadas. Es decir, lo que fue nulo, nunca existió y por tanto sus efectos se retrotraen al origen obligacional.

La finalidad de esta norma, según ya se pronunció el TS el 23/06/2008 fue "que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra". Incluso, nuestro Alto Tribunal en Sentencia nº 118/2012, de 13 marzo, afirmó " [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente". Es más, ese es el principio que propugna el IC 2000, (Informe de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), al afirmar que: "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)" .

Sin embargo, el TS, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, dispone que “dicha retroactividad no hay que aplicarla de forma automática sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias como puede ser el principio de seguridad jurídica y si está en juego el interés económico general". Ay, el interés general. Pensaba que ese interés no era el del Estado, sino el de la ciudadanía. Pues tampoco, es el de la Banca.

Lo cierto es que cuando el TS niega en su Sentencia de mayo, el efecto retroactivo a la nulidad, lo hace en el seno de una acción colectiva de cesación y, respecto, únicamente a las partes de ese proceso, donde además no se ejercitó una acción de condena a la restitución sino de nulidad y correlativa eliminación de las clausulas, así como de prohibición de uso futuro.

El TS, declara la irretroactividad, únicamente, de su sentencia, aclarando acto seguido y como no podría ser de otro modo, que "no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada" Ni, por tanto, “a las que puedan decidirse con posteridad" El TS no puede extender en su resolución los efectos de la cosa juzgada de la Sentencia hasta el punto de impedir los posteriores juicios que puedan interponer aquellos a los que no se les extiende por ley tales efectos y no lo hace.

La razón fundamental que llevó al TS a tal pronunciamiento, en contra de la aplicación general de los efectos retroactivos del 1.303 CC, fue a instancias del Ministerio Fiscal (MF) “ el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico" A partir de aquí, disfrutamos de una pléyade diversa de resoluciones judiciales contradictorias, que sitúan el concepto de justicia, según Ulpiano, de conceder a cada uno su derecho, en una cuestión de localización geográfica del sufrido usuario bancario e incluso a veces, como en Alicante (Sc. 8ª) o Barcelona (JM 5, ó JM 10, en contraposición con el JM 9), de la suerte del turno de reparto. Es difícil de asimilar como a los ciudadanos de Ourense, Álava y Cuenca, por ejemplo y entre otras localidades, se les devolverá los importes abonados indebidamente, pero a los de Valencia, Palencia y Cáceres, entre otros, no. Se trae a colación nuestro art. 1 de la Constitución, que propugna como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico, la “igualdad" de todos los españoles.

Así las cosas, tenemos resoluciones judiciales de Juzgados y Audiencias, absolutamente dispares. A modo de comprobación de lo expuesto y entre las que niegan la reintegración de las cantidades abonadas indebidamente, tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo por abusiva:

• Juzgado de lo Mercantil (JM) nº 1 de Valencia, en su Sentencia nº 253, de 15/11/2013, que justifica su postura a favor de la irretroactividad, tras declarar nula cláusula suelo por falta de transparencia, en la doctrina del TS para “evitar un efecto llamada".
• Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 1 de Palencia, Sentencia 140/2013, de 25/09/2013, que se fundamenta en que la restitutio no opera con un automatismo absoluto.
• Audiencia Provincial (AP) de Córdoba, Sc 3ª, de 18/06/2013
• AP de Cáceres, Sc 1ª, de 03/06/2013
• JM nº 9 de Barcelona de 18/06/2013. Sin embargo, a favor JM 10 y 5 de Barcelona.
• AP de Alicante, Sc 8ª, de 12/07/2013, si bien contiene un voto particular de Soriano Guzmán, conforme al cual debe condenarse retroactivamente a la devolución de las cantidades cobradas por la entidad bancaria.

Llamativo es el hecho de que esta misma Sección (8ª) falló el 23/07/2013, es decir, unos días después, a favor de la retroactividad, si bien a partir de la fecha de la demanda. Fallaron, entre otros, a favor de declarar la retroactividad de la nulidad:

• JM nº 5 de Barcelona, Sentencia de 17/06/2013, donde afirma que la dimensión de la reclamación no pone en riesgo la seguridad jurídica ni el orden público económico.
• AP de Álava, Sc 1ª, de 09/07/2013, resaltando el diferente régimen de la acción individual (arts 8 y 9 LCGC) de la colectiva (art 12, 16 y 19). Confirma al JM 1 de Álava.
• JM nº 10 de Barcelona, Sentencia de 07/06/2013.
• JPI nº 4 y Mercantil de Ourense, de 10/05/2013.
• AP de Cuenca, Sc 1ª, de 30/07/2013. Confirma al JM 2 de Cuenca.• JM nº 2 de Málaga, de 23/05/2013
• JM Santander de 18/10/2013El aludido y pretendido “interés general" del TS, en román paladino, está muy próximo al hecho de que las entidades no tengan que devolver las cantidades que han percibido de los usuarios bancarios, pese a que esos montantes fueron obtenidos gracias a conductas bancarias opacas y abusivas que conllevaban la nulidad de las cláusulas.

Es decir, se reconoce judicialmente la abusividad de las cláusulas suelo por falta de transparencia y por ende, su nulidad, cuyos efectos se retrotraen al momento de la contratación, pero en aras de evitar el efecto llamada de la reclamación de los perjudicados por esa praxis incorrecta y antirreglamentaria así como en el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, lo declaran esos mismos jueces, como excepción a la norma general del 1303 CC, irretroactividad.

Interés público versus interés social.

Algunos jueces, priman el interés de las entidades financieras privadas, bajo el denominador “interés público" u “orden público económico" o para “evitar el efecto llamada", frente al interés de recuperación de los derechos violentados de la ciudadanía. Magnífica paradoja, que reconociendo judicialmente la existencia de una conducta contraria a derecho por parte de las entidades financieras y acreditado el perjuicio económico de los usuarios bancarios al pagar un interés más alto que el debido, consagran la perversión del sistema. Otros jueces, por el contrario, entienden que las reclamaciones individuales de usuarios no son gravosas para el “orden financiero" ni realizan un “efecto llamada" porque simplemente ponen en juego su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Aplican la regla general del 1.303 CC. La inseguridad jurídica está servida.

Francisco García González, Abogado.