La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE y sus consecuencias para los extranjeros sin papeles

La ya "famosa" Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de fecha 23 de Abril de 2015, ha revolucionado el procedimiento sancionador en materia de extranjería y con ello, a todos los que, de una forma u otra, nos vemos afectados por la misma, bien seamos Jueces, Abogados, y/o principalmente, los extranjeros "sin papeles".

Hasta la citada Sentencia, cuando un extranjero sin permiso de residencia era detenido por la Policía, podía enfrentarse a dos sanciones: Una, la expulsión, o dos, la multa. Para adoptar una u otra, se debía atender al principio de proporcionalidad, valorando el arraigo del extranjero, y teniendo en cuenta elementos negativos como pudieran ser la existencia de sanciones por estancia irregular previas, o antecedentes penales.

Así, en una gran mayoría de los casos, alegando el arraigo del extranjero, los Letrados, conseguíamos finalizar el procedimiento con una multa, y evitar con ello, la expulsión de nuestro cliente.

Pero, desde la citada Sentencia del TJUE, las cosas han empeorado notablemente para aquellos extranjeros que se encuentren en España en situación irregular. Y es que la mencionada Sentencia, de forma clara, determina que la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa, no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, lo que, en la práctica, se traduce en que los Tribunales Españoles no van a poder acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Asi las cosas, el articulo 6 apartado 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, independientemente de que tengan o no arraigo en el pais. De hecho, los únicos motivos por los cuales, de forma excepcional se puede evitar el retorno o expulsión son los previstos en los apartados 2 a 5 del citado articulo 6, cuales son:

1. Los extranjeros en situación irregular titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.
2. Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de el extranjero se encuentre en situación irregular.
3. Razones humanitarias o de otro tipo.
4. El extranjero en situación irregular que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos, el artículo 5 establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

• a) el interés superior del niño
• b) la vida familiar
• c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Es decir, que en aquellos casos en los que el extranjero "sin papeles" tenga un hijo menor de edad residiendo con él, haya formado una familia en el país o se encuentre gravemente enfermo, podrá evitar la expulsión.

En la práctica, pocos serán los que cumplan con alguna de estas excepciones, ya que la mayoría de ellas (que otro Estado miembro se haga cargo del extranjero, por ejemplo) son muy poco habituales, de tal forma que, básicamente, para evitar la expulsión, se deberá demostrar la existencia de familia en el país, con hijos menores, de alguna enfermedad de suficiente gravedad como para no hacer aconsejable la expulsión en ese momento, o el estar en el momento de la detención tramitando el permiso de residencia, aunque éste aún no se haya resuelto.

Fuera de estos casos, resultará prácticamente inevitable la expulsión del extranjero (o el retorno del mismo a su país de origen).