La gestación subrogada y su situación en España

La gestación subrogada, o también conocida popularmente como madre o vientre de alquiler, es el mecanismo con el que superar el hecho de no poder tener hijos biológicamente hablando, sea cual sea la causa. Consiste en la gestación de uno, o varios bebés, por una mujer que al nacimiento los entregará a las personas destinadas a ser legalmente sus padres. Dependiendo de cada caso particular, esta mujer puede ser la madre biológica, o simplemente la madre gestante sin vínculo genético con el bebé gestado. Esta técnica es principalmente utilizada por parejas heterosexuales en las que existe un problema de fertilidad en la mujer, que no puede lograr el propio embarazo, y por parejas de hombres en las que el embarazo es, evidentemente, imposible; aunque nada impide que sea usada por otros modelos de familia en los que así se elija, como padres solteros, por ejemplo. 

Actualmente en España esta práctica es ilegal, estando expresamente prohibida por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Más concretamente por su artículo 10. En el mismo, se establece la nulidad de pleno derecho de cualquier contrato en el que se convenga la gestación, ya sea mediante el pago de una cantidad o de forma gratuita, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna en favor de cualquier otra persona. Además, se especifica claramente que la filiación materna siempre será establecida por el parto, y recordamos que de oficio se reconocerá como padre al marido de la mujer a la que se atribuya la filiación materna.  

Sin embargo, la posibilidad de reclamar la filiación paterna siempre queda abierta para el padre, que podrá instar el oportuno procedimiento civil para que sea reconocida su paternidad biológica sobre el menor. Sin embargo, ello no es posible para la madre que aporte sus óvulos en el caso de que la madre gestante lo sea por fecundación invitro, pues la maternidad no puede ser discutida. 

El peligro de la gestación subrogada en el extranjero

Ante este estado de las cosas, no son pocos los casos en los que españoles han acudido a países extranjeros en los que poder cumplir su sueño de ser padres, pero puede representar ciertos problemas a la hora de que ese bebé sea reconocido como hijo al traerlo a España. Ante la desagradable situación en la que quedaban los padres por gestación subrogada en el extranjero, el Ministerio de Justicia publicó la famosa Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En su exposición de motivos se justifican las medidas acordadas en la misma en la atención a la “plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.” 

Para ello, la Instrucción exige que, como requisito previo para la inscripción, siempre se presente ante el Encargado del Registro Civil una resolución judicial dictada por el Tribunal competente en esta materia en el país de origen. Este requisito no es ni mucho menos un capricho de nuestras Instituciones, sino que es una exigencia que permite el control de que el procedimiento se ha llevado a cabo de una forma legal en el país de origen, y que no se trata de un posible caso de tráfico de bebés ni de un bebé robado, entre otras cosas. Básicamente su finalidad es la de poder controlar que se han cumplido los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. Cosas como que se haya respetado la capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, que el consentimiento se haya prestado conociendo las consecuencias, y no haber sido sometida a engaño, violencia o coacción.  

Cómo ya hemos dicho más arriba, todo esto se hace básicamente para proteger el superior interés del menor, que de otro modo quedaría desamparado, pues la madre gestante renuncia a él y no tiene intención de quedárselo consigo, y si no se permitiese la inscripción quedaría en un limbo que le impediría su entrada en nuestro país con aquella persona o personas que son legalmente sus padres en el país de origen. Y por supuesto, permite que se supervisen los procedimientos de gestación por sustitución por unas autoridades que tienen las herramientas y la legalidad establecidas para validar si el procedimiento ha sido el correcto y no se han vulnerado los derechos de la madre gestante ni se está ante un caso de tráfico internacional de menores.