ERE y embarazo

Primero de todo, recordemos que la mujer se haya protegida frente al despido desde el mismo momento del embarazo hasta que finaliza el permiso de maternidad, siempre y cuando el empresario no pueda demostrar que la causa del despido no es precisamente el estar embarazada, y aun cuando la trabajadora no haya comunicado a la empresa su embarazo. Esto está establecido así en el Estatuto de los Trabajadores, y es una medida de protección frente al posible abuso del empresario que decida despedir a una trabajadora por el simple hecho de quedar encinta (art. 55.5 ET).

Pero esa protección de la que hablamos, es la relativa a los casos en los que exista un despido individual, pero ¿qué pasaría en caso de que fuera colectivo? Pues esta circunstancia no se encuentra actualmente regulada de forma expresa en nuestro Estatuto de los Trabajadores, por lo que hasta ahora no se ha tenido en cuenta el estado de una trabajadora con respecto a que se viera afectada por un despido colectivo.

Sin embargo, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia prohíbe el despido de cualquier trabajadora desde el momento en el que se halla embarazada hasta el final de su permiso de maternidad, sin especificar si esa prohibición es sólo para el despido individual o cualquier tipo. Y, acogiéndose a esta directiva, una trabajadora afectada por el ERE de Bankia en 2013, solicitó judicialmente la nulidad del mismo. Como el Juzgado en el que recayó el asuntó sentenció a favor de la entidad bancaria, y tras el recurso de la defensa de la trabajadora, el órgano competente ha trasladado una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, solicitando saber si cuando la directiva dice que las trabajadoras protegidas no podrán ser despedidas "salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo", incluye también los casos de despidos colectivos; así como si existe realmente una obligación del empresario de justificar que la trabajadora no puede ser recolocada en otro puesto de trabajo adecuado a sus condiciones.

El informe de conclusiones del TSJUE es claro al respecto, una embarazada no tiene una prioridad real sobre cualquier otro trabajador en la empresa y, por ende, en caso de que exista un ERE el empresario no está obligado a toda costa a reubicar a la trabajadora, sino que sólo lo estará si, de forma realista, existe un puesto que pueda ajustarse a sus cualificaciones y experiencia en la empresa. Es decir, las embarazadas pueden perfectamente ser incluidas en un ERE, siempre y cuando no sea factible su recolocación. Por ejemplo, imaginemos una empresa de fabricación de textiles que se acoge a un despido colectivo, entre las trabajadoras de la fábrica hay una embarazada cuyo puesto es frente a una máquina que va a dejar de utilizarse. La trabajadora es incluida en el expediente, pero reclama aludiendo que como está embarazada debe de ser recolocada y no despedida. El empresario se niega porque los únicos puestos que quedan disponibles son en administración y finanzas y en una parte de la cadena de fabricación que no es adecuada para una embarazada, ella exige ser recolocada entonces en administración. En este caso, el empresario tendrá la razón y la trabajadora será despedida, pues no es factible su recolocación en un puesto de administración, dado que su protección no implica no ser despedida a toda costa, sino poder serlo sólo en caso de que su despido no se deba a estar embarazada.