Informe jurídico sobre los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo

En primer lugar, hablamos de cláusulas suelo para referirnos a aquellas estipulaciones contractuales que se insertan en los contratos de préstamos hipotecarios con el objeto de limitar la bajada de los tipos de interés (cuando éstos son variables), hasta un tope fijado en el contrato que, por lo general, suele ser superior al 3%.

Por otro lado, el concepto de cláusula abusiva lo encontramos en el propio Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 82.1 dispone que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

Asimismo señala el artículo 83 del mismo texto legal lo siguiente: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas."

Haciendo una interpretación sistemática de ambos conceptos, no hay duda de que una cláusula suelo puede ser una cláusula abusiva, con las consecuencias que ello conlleva.

La Sala de lo Civil del Tribunal, en su Sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, se ha pronunciado respecto a esta cuestión y ha fijado unos criterios de interpretación (no siendo éstos numerus clausus) para considerar si una cláusula debe considerarse abusiva o no y, por lo tanto, nula de pleno derecho. Dichos criterios interpretativos se establecen sobre la base de la falta de claridad y transparencia que debe primar en todo contrato y, en concreto, señala el Alto Tribunal que una cláusula suelo puede considerarse abusiva, entre otros motivos:

a) Por la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercuten en una disminución del precio del dinero.

b) Por faltar información suficientemente clara de que la cláusula suelo es un elemento definitorio del objeto principal del contrato

c) Por la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación la fijación de un techo.

d) Por la ubicación de la cláusula suelo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) Por la ausencia de simulaciones de escenarios diversos de comportamiento del tipo de interés en el momento de contratar, de forma que el consumidor no está informado del comportamiento previsible del índice de referencia a corto plazo.

f) Por la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros préstamos de la propia entidad.

Centrándonos ya en el objeto del presente informe, y a la vista de lo que hemos explicado anteriormente, se puede afirmar que los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula suelo son, principalmente, dos: la nulidad y la retroactividad.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la citada STS 241/2013 de 9 de mayo, remitiéndose a la STS 401/2010, de 1 de julio, declara "la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa".

Dispone igualmente: "A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC –la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley"- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que "si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente".

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal proyección erga omnes "exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que "en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora", y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".

Finalmente, respecto de la cuestión de la retroactividad y su alcance, actualmente la más discutida, la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013, en un pronunciamiento no falto de polémica y que ha llevado a diferentes interpretaciones, declaró que "no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Si bien en un principio sería aplicable la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, entiende el Alto Tribunal que sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho y, entre ellos, de forma acentuada, la seguridad jurídica y el orden público económico.

Esta situación, en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades financieras en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva (o la compensación de estas cantidades con la deuda aún pendiente), lleva mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales. Nos encontramos ante la disyuntiva de delimitar de modo preciso si esta nulidad de pleno derecho de las cláusulas suelo abusivas produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, el acto nulo nunca produce efectos, o, en cambio, la anulabilidad produce efectos ex nunc (desde ahora), es decir, a partir del momento en que se declara, siendo válidos los efectos producidos hasta ese entonces. Por tal motivo, el Alto Tribunal, en Sentencia de 25 marzo 2015 fija como doctrina lo siguiente: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 mayo 2013, ratificada por la de 8 septiembre 2014 y la de 24 marzo 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013".

Hemos dicho que esta cuestión lleva recibiendo respuestas dispares por los diferentes Juzgados y Tribunales. Pues bien, analicemos un ejemplo de Sentencia discordante, en concreto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2014 que, adelantamos, a nuestro juicio realiza un planteamiento impecable y que hacemos nuestro.

Comienza, respecto de la retroactividad total, señalando que "tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios", exponiendo que ello fue debido a razones excepcionales y que "antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad". Continua explicando que "nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos". Por lo tanto, concluye que "se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

Hacemos un breve inciso para señalar que, en cuanto a las razones excepcionales que llevaron en aquel caso a la no irretroactividad total, no deberían aplicarse en este caso en tanto en cuanto no concurre el motivo que fundamentó aquella decisión, y que no fue otro sino el riesgo que para la solvencia del sector financiero tendría la retroactividad de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo (así, sustentando esta afirmación, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, de 26 de enero de 2016).

La propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que antes citamos recoge una considerable muestra de otras Audiencias Provinciales, con fallos ciertamente dispares (cabe señalar, además, que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife es una de las pioneras y más firmes defensoras en fallar a favor de la devolución íntegra de los réditos percibidos). No obstante esto último, no tenemos dudas de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acogerá la tesis de la retroactividad ex tunc en la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, cuya Sentencia se espera en los próximos meses, pues de lo contrario se convalidarían y conservarían una serie de actos que nunca debieron causar efectos jurídicos, con el consecuente enriquecimiento injusto, según nuestra perspectiva.